Pelo provimento 6/19, foi possibilitado o “divórcio impositivo”, que se caracteriza por ato de autonomia de vontade de um dos cônjuges. De acordo com o provimento, desde a EC 66/10 o único requisito para a decretação do divórcio é a demonstração da vontade do(a) requerente, estando extinta a necessidade da prévia separação de fato (por dois anos) ou judicial (por um ano) para a dissolução do vínculo conjugal. A medida também leva em conta o art. 226 da Constituição e que “a autonomia de vontade da pessoa se insere no elevado espectro do princípio da autonomia privada em sua dimensão civil-constitucional”.
O Estado foi o primeiro a adotar a medida, mas não demorou para que o Maranhão também fizesse a regulamentação. O provimento do Maranhão considera “os princípios basilares do Estado Democrático de Direito”, notadamente a individualidade, a liberdade, o bem-estar, a justiça e a fraternidade; e menciona que a CF “acolhe, como corolários, o direito individual à celeridade na resolução das lides e a autonomia da vontade nas relações intersubjetivas”.
A nova redação do § 6º do art. 226 da CF/88 reforçou o princípio pelo qual ninguém está obrigado a permanecer unido a outrem se esta não for a sua vontade, como já estava bem delineado no art. 5º, XX, do Texto Maior. De fato, o Constituinte vinculou o divórcio potestativo exclusivamente à vontade do interessado, sem a necessidade do preenchimento de qualquer outra condição ou prazo.
Mesmo quando o outro cônjuge for incapaz ou não concordar com a dissolução do casamento, o divórcio não poderá ser obstado.
Como se trata de mandamento constitucional, as normas de nível inferior não podem impor qualquer espécie de restrição a este direito puramente de vontade. Ou seja, todas as eventuais restrições ao divórcio existentes na legislação não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional.
Repetindo, basta a vontade do interessado.
A natureza jurídica do divórcio é de declaração unilateral de vontade, cujos requisitos de validade são exclusivamente aqueles gerais de qualquer ato jurídico ordinário. Isto é, a opinião e a posição eventualmente adotada pelo outro cônjuge são despidas de qualquer relevância jurídica.
Ou, por outra, não há possibilidade de contestação.
Sabe-se que, para a proposta de ação judicial, é preciso demonstrar a existência de interesse na providência desejada. É o chamado interesse de agir, que se materializa na demonstração, pelo menos em linhas gerais, de que tal providência judicial é realmente necessária. Não há interesse de agir, ou seja, não há interesse de se fazer movimentar a máquina judiciária, se a coisa pode ser obtida normalmente, sem interferência do juiz. Para se abrir a janela da própria casa, por exemplo, não há necessidade de processo, salvo demonstração em contrário.
Exceto a ocorrência de circunstância anormal, as declarações unilaterais de vontade, como o testamento e, agora, o divórcio, dispensam a provocação do Judiciário.
Por conta disso, não é difícil perceber que ao pedido judicial de divórcio falece interesse de agir, que é uma das três condições da ação.
O casamento tem natureza contratual especial. Contrato sui generis, onde prevalecem as normas de caráter público e onde a função social é de relevância muito maior, mas sempre um contrato.
E os contratos são desfeitos pela mesma forma exigida para o contrato (art. 472 do CC – clique aqui). No caso, tal forma é a escritura pública.
A resilição unilateral deste contrato, ou melhor, o divórcio potestativo, se faz por escritura pública, com notificação do outro cônjuge (art. 473 do CC).
A declaração de vontade e a notificação ao outro cônjuge independem de fiscalização ou homologação judicial, sendo necessária a averbação para validade perante terceiros. Esta averbação tem como supedâneo o § 1º do citado art. 1.124-A do CPC.
Havendo consenso, todas as questões paralelas e acessórias de cunho potestativo, como a divisão de bens, o nome e pensão dos cônjuges, podem integrar a escritura.
O deslinde das questões propriamente familiares, como guarda, alimentos aos filhos menores ou incapazes, regulamento de visitas, e das questões patrimoniais, exige provocação do juízo do foro da Família.
Estas conclusões podem causar perplexidade – e de fato causam, em função da sistemática anterior que vivíamos no Direito Familiar, mas defluem estritamente da prevalência das normas constitucionais sobre todo o ordenamento jurídico.
Como prometido, segue como forma de jurisprudência, uma decisão de um divórcio litigioso, onde fora decretado o divórcio liminar ou impositivo e nele deixou claro que seria discutido posteriormente a partilha de bens.
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