Tribunais de Justiça, como os de São Paulo e Minas Gerais (TJ-SP e TJ-MG), têm concedido uma medida incomum e ainda sem previsão legal: o divórcio pós-morte. O pedido é aceito quando a dissolução do casamento foi solicitada ainda em vida. A decisão judicial gera efeito sobre a herança.
Valem, nessa modalidade, as mesmas regras do divórcio comum. O ex-cônjuge só terá direito aos bens determinados pelo regime de casamento escolhido – 50% dos bens na comunhão universal, 50% dos bens comuns na comunhão parcial ou nenhum bem se o regime era de separação total e não há nada em testamento. Há ainda efeito previdenciário. Perde-se o direito a pensão por morte do INSS.
O TJ-MG foi o primeiro a se manifestar sobre o assunto, segundo Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam). Para o advogado, se o casal já manifestou sua intenção, é possível decretar o divórcio mesmo após a morte de uma das partes.
Em um julgado da 4ª Câmara Cível do TJMG, por maioria de votos, o divórcio foi concedido em 2021. No caso, já havia a separação de fato e, em novembro de 2020, o ex-marido morreu vítima de covid-19. A única herdeira do falecido pediu o divórcio post mortem.
“A superveniência da morte de um dos cônjuges não é suficiente para superar ou suplantar o acordo de vontades anteriormente manifestado, o qual possui valor jurídico e deve ser respeitado, mediante a atribuição de efeitos retroativos à decisão judicial que decreta o divórcio do casal”, afirma a decisão.
Apesar de os casos nas Varas de Família tramitarem em segredo de justiça, é possível ter acesso às ementas e, geralmente, são os filhos do cônjuge morto que dão sequência ao processo de divórcio – não são aceitos pedidos feitos exclusivamente por herdeiros, sob alegação de “separação de fato”.
No TJ-SP já existem decisões que reconhecem a possibilidade de divórcio pós-morte com efeito retroativo à data do ajuizamento da ação, de forma excepcional. Em um dos julgados, o cônjuge sobrevivente pediu a desistência da ação, mas a filha do falecido pediu a homologação da medida. Alegou que o pai e a madrasta já estavam separados há dois anos e que ele já havia constituído união estável com outra pessoa, que pede os direitos de companheira.
Existem também decisões que negam os pedidos, considerando que o casamento é extinto pela morte. Mas em um julgado do TJ-SP, de abril de 2021, a 8ª Câmara de Direito Privado declarou que a morte de um dos cônjuges no curso da ação não acarreta a perda de seu objeto, se já manifesta a vontade dos cônjuges de se divorciarem. O casal já estava separado há oito anos.
